On connaît la fameuse opposition entre le « souci de pacification des esprits » qu’évoquait Aristide Briand en 1905 et l’odeur de « poudre » dont parlait beaucoup plus tard Jean Rivero à propos de la laïcité[1]. Près de soixante ans après son apparition dans le système constitutionnel, le terme « laïcité » - qui est intraduisible dans la plupart des langues[2] - n’y est toujours pas explicité[3]. Il ne l’est ni par le texte suprême ni par le Conseil constitutionnel[4]. Très laconique, l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Il n’est fait aucune mention du principe de séparation des Eglises et de l’Etat. Les cultes ne sont pas davantage évoqués. La Constitution fait preuve d’une très grande discrétion sur la nature des relations instaurées entre la puissance publique et les institutions religieuses[5]. Il faut, par ailleurs, relever qu’en droit positif comparé, l’égalité devant la loi et le respect de toutes les croyances ne procède pas nécessairement de la laïcité de l’Etat, mais qu’ils découlent des prescriptions du droit international, notamment de la Convention européenne des droits de l’homme[6].

La valeur sémantique du terme « laïque » dans la constitution est donc sérieusement mis en cause. Pour les uns, il ne s’agit que d’une indication de la continuité formelle de la République : en 1958, on ne voulait pas modifier la formule utilisée en 1946 pour la qualifier[7]. Pour d’autres, la laïcité au sens constitutionnel n’a d’intérêt pratique que si l’on se réfère à la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Eglises et de l’Etat[8]. À certains égards, cette loi paraît dépassée. Hormis le fait que le mot « laïcité » n’y apparaît pas, elle repose sur deux idées : le cloisonnement du politique et du religieux et la liberté des cultes. Or, d’une part, la séparation n’est plus considérée aujourd’hui comme un absolu et, d’autre part, dans une société désormais pluri-religieuse et pluri-culturelle, le fait religieux dépasse largement celui des cultes au sens strict[9]. La laïcité, pourtant, demeure « au coeur de la république »[10]. Et c’est pourquoi la Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République, dite Commission Stasi, en a récemment proposé la définition suivante : « la laïcité, pierre angulaire du pacte républicain, repose sur trois valeurs indissociables : liberté de conscience, égalité en droit des options spirituelles et religieuses, neutralité du pouvoir politique ». Il n’en demeure pas moins qu’en droit constitutionnel, le concept reste ambigu et peut s’interpréter diversement[11]. Il faudra voir ce qui demeure du principe de séparation (I) et en quoi la notion de neutralité de l’Etat est aujourd’hui devenue centrale (II).

I - LA LAICITÉ COMME PRINCIPE DE SÉPARATION

La laïcité à la française[12] repose sur deux idées simples : le pouvoir politique est sécularisé et l’activité religieuse est renvoyée à la sphère privée. L’idée de séparation du politique et du religieux est donc au coeur de la laïcité[13]. Cette séparation possède une logique apparente (A) qui n’en dissimule pas moins quelques contradictions (B).

A/ LA LOGIQUE APPARENTE DE LA SEPARATION

Idéologiquement, la Révolution française a prétendu faire table rase du passé[14]. La justification constitutionnelle du pouvoir devient rationnelle et se substitue à l’ancien principe de légitimité issu du droit divin[15]. En 1791, bien que le système politique soit placé sous les auspices de l’Etre Suprême, la source de toute souveraineté réside dans la Nation, c’est-à-dire dans le monde terrestre et non plus dans le plan divin[16]. L’Église se voit récusée en tant que pouvoir dominant en raison d’un « besoin de déconfessionnalisation de la vie publique »[17]. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 inaugure un espace politique et civil nouveau, caractérisé par le refus de toute inféodation à la religion catholique[18]. Avant même que n’apparaisse la notion de laïcité, on assiste dans les faits à l’amorce d’un processus de séparation[19]. Un certain nombre de mesures l’indiquent : constitution civile du clergé[20], nationalisation des biens d’Église, suppression du service public religieux de l’état civil, création d’une instruction publique gratuite, mise en place de fêtes nationales civiles[21], plus tard d’un calendrier républicain à l’esprit anti-chrétien explicite[22], cultes révolutionnaires de 1793, etc.

Dans les textes à valeur constitutionnelle, cette mise à distance de la religion catholique est perceptible tant vis-à-vis de l’individu que vis-à-vis des groupes. Sur le plan individuel, en garantissant la liberté de pensée et de croyance, l’article 10 de la DDHC exprime la volonté d’affranchir la personne de la tutelle d’une religion déterminée[23]. Sur le plan collectif, la Constitution du 3 septembre 1791 proclame la liberté de culte qui équivaut à la reconnaissance officielle de la pluralité des confessions religieuses[24]. La première consécration de la séparation entre Eglise et Etat figure cependant dans la Constitution du 22 août 1795 : « Nul ne peut être empêché d’exercer, en se conformant aux lois, le culte qu’il a choisi. Nul ne peut être forcé de contribuer aux dépenses d’un culte. La République n’en salarie aucun » (art. 354). Les régimes ultérieurs reviendront sur cette règle[25].

Si la Révolution a mis en place les conditions intellectuelles et matérielles de la laïcité, la doctrine demandait encore à apparaître[26]. Ce sera chose faite dans le dernier quart du XIXème siècle[27]. La notion de laïcité va s’élaborer en relation étroite avec l’idée républicaine[28]. À la différence de l’oeuvre révolutionnaire, toutefois, il ne s’agit plus de valoriser l’individu, mais de rassembler sans discriminer. Il ne s’agit pas davantage de distinguer des groupes confessionnels, mais de supprimer les différences culturelles[29]. C’est le creuset laïque destiné à éduquer le citoyen de la République. En outre, si la religion affirme l’existence d’une réalité supra-terrestre qui subordonne le monde contingent à la matière, la République, à l’inverse, affirme que l’homme est seul responsable de sa destinée et de son organisation sociale, sans transcendance[30].

C’est dans cet esprit qu’est adoptée la loi de séparation des Eglises et de l’Etat du 9 décembre 1905[31]. Ce texte se caractérise par un double refus : refus de reconnaître, refus de subventionner[32]. Sous l’intitulé « Principes », l’article 2 indique que « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Et il est précisé que sont supprimés les établissements publics du culte ainsi que toutes les dépenses relatives à l’exercice des cultes dans les budgets de l’Etat, des départements et des communes[33]. La loi de 1905 énonce un principe de séparation apparemment clair en vertu duquel l’Etat doit rester complètement étranger à la sphère individuelle et privée dans laquelle se trouve désormais cantonnée la religion[34]. Il en découle un certain nombre de conséquences matérielles : suppression du service public de l’Eglise, disparition du Ministère des cultes et du Budget des cultes, renonciation du chef de l’Etat au droit de nommer les évêques et autres dignitaires ecclésiastiques. La laïcité ainsi fondée paraît a priori stricte et rigide. Elle repose sur l’ignorance absolue des religions par l’Etat. Situé hors de toute obédience religieuse[35], celui-ci refuserait aux cultes tout régime de droit public, tout soutien financier, toute relation organisée. Le cloisonnement entre le politique et le religieux serait radical.

Selon certains auteurs, les principes énoncés par la loi du 9 décembre 1905 constitueraient le fondement du principe de laïcité, bien que le mot n’y apparaisse pas. Ils seraient à ranger parmi les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (P.F.R.L.R.) et auraient une valeur constitutionnelle. Bien qu’ils n’aient reçu aucune consécration de la part du juge constitutionnel, ils se trouveraient placés en « réserve jurisprudentielle ». Cette thèse n’est guère défendable. En effet, au sens constitutionnel du terme, il n’existe pas de P.F.R.L.R. en soi. Il ne s’agit que de principes dont la valeur demeure législative aussi longtemps que le Conseil constitutionnel ne les a pas reconnus et élevés au rang constitutionnel. Or, les conditions actuellement fixées pour leur identification par le Conseil lui-même[36] ne sont pas suffisamment contraignantes pour que l’on puisse les qualifier d’avance. Aussi importante qu’elle soit, la loi de 1905 ne permet pas d’anticiper sur la jurisprudence future du Conseil. À l’heure actuelle, le principe de séparation n’est pas un P.F.R.L.R. Si l’on veut spéculer sur l’avenir, on peut même gager qu’il est peu probable qu’il le devienne un jour. En effet, bien que le Conseil constitutionnel se déclare traditionnellement incompétent pour statuer sur la conformité de la loi aux traités[37], la haute juridiction évitera sans doute de se mettre en contradiction avec un droit européen et international qui consacre une conception extensive de liberté de religion[38].

B/ LES CONTRADICTIONS DU PRINCIPE DE SEPARATION

La loi de 1905 comporte dès le départ des dispositions contradictoires qui rendent impossible une compréhension restrictive de la laïcité. Loin d’être univoque, ce texte comporte des ambiguïtés. La séparation qu’on prétend instituer n’est pas totale. En effet, il n’est pas question pour la République d’ignorer l’existence des religions, mais seulement de ne pas distinguer officiellement l’une d’entre elles - implicitement, la religion catholique[39]. Désormais, les religions sont toutes situées dans une position de stricte égalité. L’Etat les connaît, mais ne les reconnaît plus, selon la formule de Jacques Robert. Aristide Briand, rapporteur du projet de loi devant la Chambre des députés, confirme cette interprétation : « non seulement la République ne saurait opprimer les consciences ou gêner dans ses formes multiples l’expression extérieure des sentiments religieux, mais encore (...) elle entend respecter et faire respecter la liberté de conscience et la liberté des cultes »[40]. Loin de condamner l’Etat à une attitude purement négative, cette volonté de « respecter et faire respecter » le met en demeure d’intervenir positivement pour assurer la liberté de conscience. C’est bien ce que traduit l’article 1er de la loi de 1905. Celui-ci dispose que « la République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ». La laïcité ne saurait donc être synonyme d’anticléricalisme ou d’indifférence de l’Etat[41]. La meilleure preuve en est que la loi de 1905 prévoit l’existence d’aumôneries et l’inscription aux budgets de l’Etat et des collectivités locales des crédits nécessaires pour « assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons » (art. 2)[42].

Cette question du financement par l’Etat des activités et institutions religieuses ne cesse depuis un siècle de cristalliser les débats autour de la laïcité. C’est en matière scolaire que les discussions ont été les plus vives. En effet, le soutien financier de l’Etat à l’enseignement privé a été jugé nécessaire pour l’exercice de la liberté d’enseignement constitutive de la liberté religieuse[43]. On a souvent évoqué la question de sa compatibilité avec l’alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946 qui pose, parmi les principes politiques, économiques et sociaux « particulièrement nécessaires à notre temps », celui de la laïcité de l’enseignement[44]. À la Libération, les défenseurs d’une laïcité stricte s’opposaient, en effet, sur le terrain de l’enseignement, aux partisans du libéralisme religieux. Ces derniers étaient représentés par le M.R.P. qui n’aurait consenti à mentionner l’enseignement laïque dans le préambule qu’à la condition d’y introduire la formule « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Cette expression aurait désigné implicitement une liberté bien précise : la liberté d’enseignement. En réalité, le M.R.P. s’était contenté d’affirmer qu’il s’agissait d’un simple hommage rendu à l’oeuvre libérale de la IIIème République[45]. Il y avait donc là une ambiguïté de formulation qui a entretenu la controverse jusqu’à nos jours.

Pourtant, la question du soutien financier de l’Etat ne devrait plus souffrir aucune discussion sur le plan juridique depuis la décision du Conseil constitutionnel du 23 novembre 1977. À propos de la loi Guermeur, le juge constitutionnel a, en effet, adopté une position claire. Selon lui, l’affirmation inscrite dans le préambule de la Constitution de 1946 selon laquelle « l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’Etat » ne signifie pas a contrario que l’enseignement confessionnel n’existe pas ni que l’Etat ne doit pas lui octroyer une aide[46]. Autrement dit, il n’y a pas d’incompatibilité entre l’existence d’un enseignement public et laïque et celle d’un enseignement privé d’obédience religieuse. Rien ne s’oppose non plus au financement partiel de ce dernier par l’Etat. Celui-ci peut accorder des subventions publiques aux établissements privés et ce, sans l’accord de la commune d’implantation qui participe aux dépenses de fonctionnement des écoles[47]. Compte tenu des contraintes qui pèsent sur les établissements sous contrat, l’enseignement privé subventionné présente alors de nombreuses similitudes avec le service public[48].

En 1977, l’enjeu était d’obtenir la reconnaissance du caractère obligatoire de l’aide étatique aux établissements d’enseignement privé. Les auteurs de la saisine n’ont pas obtenu gain de cause. Le Conseil constitutionnel s’est limité à ne pas écarter ce soutien financier en admettant l’« octroi d’une aide de l’Etat à cet enseignement dans les conditions définies par la loi ». Pour certains auteurs, cela ne pouvait signifier qu’une chose : le principe du financement de l’enseignement privé n’avait pas de valeur constitutionnelle. Il se situait sur un plan législatif et comme aucune loi antérieure à 1946 ne l’avait consacré, il n’était pas susceptible d’être élevé au rang de P.F.R.L.R.[49]. Ce débat est clos depuis trois décisions du Conseil constitutionnel de 1984, 1985 et 1994. Le principe de l’aide de l’Etat est d’abord affirmé implicitement dans la décision du 29 décembre 1984[50]. Puis, il devient une des « conditions essentielles d’application » de la liberté d’enseignement dans la décision du 18 janvier 1985[51]. Le fameux slogan « à l’école publique, fonds publics, à l’école privée, fonds privés » se voit démenti. Le principe des aides publiques à l’enseignement privé a valeur constitutionnelle. Il est réaffirmé pour les aides à l’investissement dans la décision du 13 janvier 1994[52]. L’Etat seul peut décider de ces aides par des contrats analogues à ceux qui ont permis l’aide au fonctionnement, quitte à imposer aux collectivités locales un partage de ces charges[53]. Il est par conséquent établi sur le plan constitutionnel une véritable collaboration de l’Etat aux dépenses de fonctionnement et d’investissement des établissements privés confessionnels.

Il existe une autre contradiction, majeure, du principe de séparation des Eglises et de l’Etat[54]. C’est la situation juridique des départements d’Alsace-Moselle qui se trouvaient sous souveraineté allemande au moment de l’adoption de la loi de 1905 et qui demeurent aujourd’hui soumis au régime du Concordat de 1801, promulgué par la loi du 18 germinal an X (8 avril 1802)[55]. Quatre cultes sont ainsi officiellement reconnus[56] et en partie organisés par l’Etat Pouvoir de nomination ou d’approbation des autorités religieuses par le gouvernement et le Président de la République, rémunération publique des ministres du culte[57], présence d’instituteurs congréganistes dans l’enseignement public du premier degré, enseignement religieux obligatoire[58]. Le problème de la compatibilité de ce statut dérogatoire avec le principe général de laïcité consacré par la Constitution de 1958 n’a jamais été soulevé jusqu’à présent par les autorités compétentes[59]. Tout d’abord, en l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois déjà promulguées, le Conseil constitutionnel n’est pas susceptible de se prononcer sur la loi du 18 germinal an X. Ensuite, il n’a pas été saisi directement de cette question et n’a pas jugé utile de la relever d’office à l’occasion de l’examen de lois relatives au droit local postérieures à 1958[60]. Le Conseil d’Etat ne s’est pas davantage prononcé alors qu’il se réserve la possibilité de constater qu’une disposition législative antérieure à la Constitution est incompatible avec elle et qu’elle a été, par voie de conséquence, implicitement abrogée[61].

Selon certains, l’absence de remise en cause de ce régime local des cultes résulterait d’une convention à la constitution, c’est-à-dire d’une pratique régulière et effective des pouvoirs publics[62] combinée avec l’état d’indétermination de la notion de laïcité dans le texte constitutionnel. Fondée sur des textes de rang législatif, cette pratique pourrait alors être modifiée ou supprimée par un texte de même nature. La récente loi sur le port des insignes religieux dans les écoles vient néanmoins de montrer qu’un tel changement n’est pas à l’ordre du jour, puisqu’elle excepte de son champ d’application les départements d’Alsace-Moselle. Il est vrai qu’une option contraire aurait pu se heurter au Conseil constitutionnel qui estime que l’abrogation d’une loi ne peut entraîner de restrictions dans l’exercice d’une liberté constitutionnelle[63], en l’occurrence la liberté d’enseignement et de conscience.

L’ensemble de ces observations ne peuvent signifier qu’une chose : la séparation n’a jamais été absolument rigide[64]. Elle n’a même jamais cessé de s’assouplir vers une laïcité ouverte[65], synonyme de conciliation[66] et d’accueil bienveillant de toutes les religions. Pourtant, elle se maintient sous une forme originale : s’il existe une possible implication matérielle de l’Etat en matière religieuse, les domaines du politique et du religieux doivent demeurer idéologiquement étanche, comme l’atteste le principe de neutralité.

II - LA LAICITÉ COMME PRINCIPE DE NEUTRALITÉ

À la lecture des travaux préparatoires des constitutions de 1946 et de 1958, il est évident que l’intention des constituants n’était pas de conférer à la notion de laïcité une acception rigide. Il s’agissait plutôt de lui donner un sens très général de neutralité de l’Etat. Pour cette raison, on a pu parler de « laïcité de cohabitation »[67]. L’idée principale était que l’Etat ne devait pas intervenir dans les affaires relevant des convictions individuelles. Cette idée de neutralité avait deux dimensions majeures. L’une, spirituelle, impliquait la neutralité de l’espace public (A). L’autre, matérielle, impliquait le pluralisme de l’espace collectif (B).

A/ UNE DIMENSION SPIRITUELLE :

LA NEUTRALITÉ DE L’ESPACE PUBLIC

Le régime de Vichy s’était opposé à la neutralité de l’Etat en restaurant le culte catholique comme religion d’Etat. Par réaction, en 1946, la laïcité devient donc un principe de rang constitutionnel[68]. Le premier projet de constitution du 19 avril 1946, qui sera repoussé par référendum le 5 mai, prévoyait que « la liberté de conscience et des cultes est garantie par la neutralité de l’Etat à l’égard de toutes les croyances et de tous les cultes. Elle est garantie notamment par la séparation des Eglises et de l’Etat, ainsi que par la laïcité des pouvoirs et de l’enseignement public »[69]. La formulation est importante. Dans la loi du 9 décembre 1905, la liberté de conscience et des cultes était assurée par l’Etat, ce qui supposait une volonté. Désormais, elle l’est du fait des principes de neutralité, de séparation et de laïcité. Il y a donc une montée en puissance du juridique par rapport au politique, du principe de droit par rapport au programme d’action. Par ailleurs, il faut noter que la liberté de conscience et des cultes est une fin, la laïcité un moyen.

Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 est beaucoup moins précis. Il fait de « l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés » « un devoir de l’Etat »[70]. L’article 1^er affirme que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ». Le terme « laïque » ne figurait pas dans le texte initial. Il fut rajouté par un amendement proposé par deux députés communistes avec une ambiguïté dans son acception. Les auteurs de l’amendement concevaient la laïcité comme une « séparation de l’Eglise et de l’Etat » supposant une absence de financement des cultes, mais André Coste-Floret, rapporteur (M.R.P.) de la Commission, la présenta seulement comme une « neutralité de l’Etat »[71]. Et devant l’Assemblée nationale, Robert Schumann (M.R.P.) l’identifia, quant à lui, à une neutralité idéologique de l’Etat synonyme de liberté de conscience et de libre choix de l’enseignement pour chacun[72]. Du reste, le texte constitutionnel n’évoque pas la liberté des cultes.

La conception de Robert Schumann est essentielle. Elle élargit considérablement le champ de la laïcité, puisqu’elle n’est plus seulement synonyme de séparation des Eglises et de l’Etat. Elle s’incorpore désormais la neutralité de l’Etat au sens philosophique et devient une garantie de la liberté de conscience, laquelle comprend la liberté de l’enseignement. Cette conception sera reprise ultérieurement par Jean Rivero[73]. Le point important dans cette évolution est qu’au lendemain de la guerre contre le totalitarisme nazi, l’Etat n’est plus présenté en soi comme un garant contre des Eglises jugées idéologiquement dangereuses pour l’individu. L’Etat n’est plus au-dessus de tout soupçon et la laïcité-neutralité devient moins un principe anatomique de division des institutions politiques et religieuses qu’une exigence d’objectivité applicable à l’Etat lui-même. Cette conception se retrouve d’ailleurs en filigrane dans les propos tenus au mois d’août 1946 devant l’Assemblée Nationale constituante par le président de la commission de la Constitution, André Philip : « la laïcité (...) n’est pas une philosophie, ni une doctrine, c’est simplement la coexistence de toutes les philosophies, de toutes les doctrines, le respect de toutes les opinions et de toutes les croyances »[74].

En 1958, le constituant a de toute évidence repris cette conception[75]. L’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 affirme que la République « respecte toutes les croyances ». Cela suppose la reconnaissance de la liberté de conscience qui est inscrite dans la philosophie libérale des régimes démocratiques contemporains. Elle signifie que l’individu accepte d’obéir à la loi pour les besoins de l’existence collective, mais qu’il ne renonce pas à sa liberté intérieure. Dans la République laïque, il n’existe pas de vérité d’Etat. On réserve la possibilité pour chaque individu de se doter des instruments d’une démarche critique face à tout système de pensée dogmatique et totalisante. La laïcité républicaine est donc, au delà d’un principe juridique, l’expression d’une éthique de la libération intellectuelle de l’individu[76].

Chacun a donc la faculté d’opter et d’adhérer au système de croyance ou de pensée de choix. Il est certain cependant que cette faculté serait réduite si l’individu n’avait pas la possibilité de l’exprimer en toute quiétude. Selon le Conseil constitutionnel, « la liberté de conscience doit être reconnue comme un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »[77]. Pour la consacrer, le Conseil n’avait que l’embarras du choix. Il pouvait se fonder sur l’art. 10 de la D.D.H.C., sur l’alinéa 5 du préambule de la Constitution de 1946 ou sur l’art. 1er de la Constitution de 1958. Il a préféré en faire un P.F.R.L.R., probablement pour lui donner une acception plus large que celle de la seule liberté religieuse[78].

Appliqué en matière religieuse, le principe de la liberté de conscience implique que chacun puisse choisir sa religion ou n’en choisir aucune[79]. Au nom de sa neutralité, l’Etat laïque doit veiller à ce que tout individu jouisse de cette liberté en tout domaine[80]. La question de la liberté de conscience demeure toutefois indéterminée compte tenu de l’autorité parentale reconnue en la matière. L’hypothèse d’une contrariété entre cette autorité parentale et le P.F.R.L.R. de liberté de conscience a pu ainsi être évoquée à l’occasion de séquestration ou d’endoctrinement d’enfants par un ou plusieurs parents dans le cadre d’un mouvement neo-religieux[81]. La saisine restreinte de la juridiction constitutionnelle et l’inexistence d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori[82] rendent néanmoins cette question très théorique.

Il faut enfin relever l’existence d’une notion intermédiaire entre la liberté de conscience et le libre exercice de la religion : la libre manifestation de l’opinion. Celle-ci implique que soit garantie la non-discrimination qui fait partie des principes « particulièrement nécessaires à notre temps » affirmés par le préambule de la constitution du 27 octobre 1946[83]. En vertu de ce principe, l’Etat doit garantir le libre choix intellectuel contre les pressions, les indiscrétions et les attaques dont serait victime celui qui laisserait paraître ses convictions. Nul ne doit souffrir pour les avoir exprimées. Nul ne doit être contraint de les divulguer. L’indépendance du choix intellectuel s’accompagne de la faculté de le taire ou de l’extérioriser. Tout citoyen doit être protégé des curiosités de l’administration et doit pouvoir s’opposer à l’éventuelle diffusion d’informations à son sujet[84]. L’égalité d’accès à l’emploi est ainsi consacrée[85]. Les dossiers des fonctionnaires ne peuvent comporter de mentions relatives aux opinions politiques, philosophiques ou religieuses[86]. Plus largement, le droit au respect de la vie privée est protégé depuis 1995[87]. Le principe de liberté de conscience et celui de non-discrimination sont donc étroitement associés, le second servant de garantie au premier. Néanmoins, le principe d’égalité n’interdit pas « que le législateur règle de façon différente des situations différentes », mais il faut que « la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »[88].

B/ UNE DIMENSION MATÉRIELLE :

LE PLURALISME DE L’ESPACE COLLECTIF

L’espace public, entendu comme excluant les institutions et le domaine public, se définit dans une « république indivisible, laïque, démocratique et sociale » (art. 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958) par le pluralisme. La liberté religieuse apparaît comme l’un des fondements de la notion de laïcité. L’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen affirme que « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi »[89]. L’Etat seul est responsable de l’ordre public qui relève du temporel. Les autorités religieuses ne peuvent ni le perturber ni participer à sa définition. Corrélativement, le domaine spirituel excède la compétence étatique. L’Etat est tenu de respecter la liberté en matière de religion[90]. La liberté religieuse toutefois n’est pas définie par le droit constitutionnel. Elle constitue une manifestation particulière de la liberté de conscience[91]. Celle-ci peut se réaliser pleinement par la faculté laissée à chacun de se déterminer sur tel ou tel sujet - politique, économique, social, culturel ou même théologique - et d’exprimer librement cette option en public. Mais la liberté religieuse ne peut trouver son plein accomplissement que dans une structure institutionnelle. Elle est à la fois individuelle et collective, spirituelle et matérielle. Le choix individuel et intellectuel en faveur d’un système de représentation et d’explication du monde relève de la liberté d’opinion et de conscience. Mais l’option religieuse comporte, en outre, l’appartenance à une communauté et une observance rituelle. Si ces aspects matériels sont niés, la liberté religieuse devient purement virtuelle[92].

Elle nécessite donc une liberté collective particulière qui est la liberté de culte. Pourtant, cette dernière n’est pas reconnue en tant que telle en droit constitutionnel positif[93]. Très marqué par la conception individualiste de 1789 (art. 10 de la D.D.H.C.), ce dernier ne retient de l’opinion religieuse et de ses manifestations que son aspect individuel. Sa dimension collective est passée sous silence. L’exercice des cultes n’est pas évoqué. Présentée comme un aspect de la liberté d’opinion en général, la liberté religieuse bénéficie néanmoins des principes généraux relatifs à la liberté d’association[94], de communication[95], de la presse[96] et d’enseignement qui visent à propager les opinions de toute nature. Recoupant la liberté d’expression[97], elle apparaît comme une modalité particulière des libertés collectives traditionnelles.

Une mention spéciale doit être accordée à la liberté d’enseignement qui est un moyen privilégié de transmettre aux générations futures les valeurs propres à une religion. Le Conseil constitutionnel s’est prononcé à plusieurs reprises au sujet de la liberté d’enseignement qu’il a élevé au rang de P.F.R.L.R. « notamment (...) rappelé à l’article 91 de la loi de finances du 31 mars 1931 »[98]. L’usage de la liberté d’enseignement repose sur la spécificité de l’établissement qui se constitue hors du service public de l’Education Nationale. L’établissement sous contrat d’association doit avoir un « caractère propre » qui ne se traduit ni dans les matières enseignées, ni dans la pédagogie choisie, puisque les programmes et les règles générales de l’enseignement public s’imposent à lui. Il provient de la faculté de dispenser le même enseignement « dans une atmosphère différente, reflet d’une certaine conception de l’homme et du monde »[99]. Le Conseil constitutionnel ne précise pas davantage le contenu de ce « caractère propre ». On peut seulement supposer qu’il implique des activités éducatives étrangères à la scolarité obligatoire et un style de rapports entre enseignants, élèves et parents en accord avec les principes de la religion considérée. La défense de la liberté de l’enseignement par le Conseil constitutionnel emporte trois conséquences : l’obligation de réserve de l’enseignant dans le cadre de ses cours[100], le conflit possible avec la liberté d’opinion de celui-ci en dehors de ses fonctions[101] et la liberté d’établissement sur tout le territoire[102] sous certaines conditions relatives aux filières et formations proposées[103].

En définitive, la liberté religieuse repose désormais sur un dispositif constitutionnel qui, pour être général, n’en est pas moins solidement établi. Au fil du temps, la laïcité est ainsi devenue le cadre d’une libre expression multireligieuse. Le contrat laïque constituerait « une certaine manière de vivre ensemble »[104] permettant la coexistence harmonieuse des différentes communautés de foi. Ainsi, le 9 mai 1982, le ministre de l’Education nationale, Alain Savary, pouvait-il déclarer : « la République est une et indivisible, mais nous sommes devenus sensibles à ce qu’elle comporte de diversités... La laïcité, c’est précisément la reconnaissance par l’Etat de toutes les diversités culturelles »[105]. Cet équilibre n’est néanmoins tenable, dans le contexte culturel français, qu’à la condition de respecter ce qui fonde aujourd’hui cette laïcité à la française : la neutralité de l’Etat. Celle-ci doit se comprendre comme instituant un espace neutre dans toutes les institutions publiques - au premier rang desquelles l’école -, c’est-à-dire un espace où ne doivent s’afficher aucune idéologie ni aucune croyance particulière.

On sait que depuis la fin des années 80, certains prétendent se fonder sur ce libéralisme religieux pour revendiquer en tout domaine un droit à la différence fondé sur la confession religieuse[106].. Il s’agit pour eux de combattre une soumission à une « normalité » sociale identifiée à une négation de la liberté et d’exiger au nom des principes d’égalité et de non discrimination un statut dérogatoire au sein même des institutions de la République. Il est vrai que pour préserver le principe d’égalité de tous les citoyens à l’égard des libertés publiques, l’Etat peut se voir imposer des obligations positives. Le cas s’est trouvé lorsqu’il s’est agi de rendre la fréquentation de l’école publique compatible avec le respect de certaines prescriptions religieuses dans le calendrier[107]. L’affaire est allée plus loin avec la volonté d’affirmation de l’identité religieuse dans les lieux-mêmes où le contrat laïque les en excluait traditionnellement : écoles, hôpitaux, etc.

Dans un avis rendu le 27 novembre 1989[108], le Conseil d’Etat s’est référé aux textes constitutionnels pour indiquer que le principe de laïcité imposait à la fois le respect de l’ordre public et celui de la liberté de conscience. Le juge administratif a ainsi refusé de prendre nettement position tout en laissant entendre que le droit à la différence ne pouvait s’exercer sans bornes : le prosélytisme, l’entrave au bon déroulement des cours, les risques pour la sécurité. Cette solution peu satisfaisante qui laissait aux directeurs d’établissements et aux enseignants sur le terrain toute la responsabilité de décisions épineuses constituait déjà une tolérance à l’égard de pratiques qui contrevenaient la règle de neutralité. La tolérance est, en effet, dans le langage commun, un assouplissement d’une attitude, d’un principe ou d’un refus préalable. Juridiquement, elle se présente comme une entorse et, par conséquent, comme une variable. Elle est donc, par définition, incompatible avec la règle de Droit qui, à l’opposé, est générale, abstraite et rigide[109]. L’idée de tolérance au cas par cas du port des insignes religieux dans les écoles était donc une brèche ouverte dans le principe de laïcité. Les affaires portées au contentieux dans les années suivantes et le rapport de la Commission Stasi du 11 décembre 2003[110] ont montré à quel point cette brèche pouvait rapidement s’élargir[111].

Du reste, le juge constitutionnel veille à défendre le principe d’« unicité du peuple français » auquel il accorde une valeur constitutionnelle. Ainsi, dans sa décision du 15 juin 1999, le Conseil constitutionnel a-t-il eu l’occasion de rappeler que les principes fondamentaux contenus dans l’article 1^er de la Constitution « s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance »[112]. Dans ces conditions, il était inévitable de trancher un jour ou l’autre. Il fallait ou bien renoncer à la laïcité issue de notre tradition républicaine (la neutralité idéologique de l’espace public) ou bien la réaffirmer (et s’opposer à la perméabilité du politique et du religieux). La loi adoptée le 6 mars 2004[113] était donc parfaitement cohérente avec l’option choisie qui est de préserver le modèle français. Il faut seulement regretter que l’absence de saisine du Conseil constitutionnel ne nous ait pas permis de savoir comment celui-ci aurait arbitré le conflit possible entre principe de séparation et le pluralisme et la liberté d’expression des courants et des opinions dont le Conseil constitutionnel fait déjà des P.F.R.L.R.[114] Peut-être le consensus ou la prudence des parlementaires nous a-t-il privé là d’une occasion de recevoir une définition positive de la laïcité en droit constitutionnel[115].

Philippe Ségur

Agrégé des Facultés de Droit

Professeur à l’Université Via Domitia de Perpignan

http://ph.segur.free.fr

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[1] J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », Rec. Dalloz, 1949, chron. XXXIII, p. 137.

[2] Rapport public du Conseil d’Etat, Un siècle de laïcité, 5 fév. 2004, p. 1. Se lon la haute juridiction administrative, « le concept de laïcité renvoie, au sens large, à une perte d’emprise de la religion sur la société. Plus précisément, la laïcité française signifie le refus de l’assujettissement du politique au religieux, ou réciproquement, sans qu’il y ait forcément étanchéité totale de l’un et de l’autre. Elle implique la reconnaissance du pluralisme religieux et de la neutralité de l’Etat vis-à-vis des Eglises » (ibid.).

[3] Ph. Ségur, « Droit constitutionnel des religions », in F. Messner, J.-M. Woehrling (dir.), Traité de droit des religions, Paris, Ed. du Jurisclasseur, 2003.

[4] Y. Madiot, « Le juge et la laïcité », Pouvoirs, n° 75, 1995, p. 74.

[5] Il faut y voir le souvenir d’une histoire conflictuelle qui a laissé latentes des oppositions toujours prêtes à ce raviver (J. Bauberot, « Laïcité et sécularisation dans la crise de la modernité en Europe », Cahiers français, n° 273, oct-déc. 1995, p. 29 ; C.-A. Colliard, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 1989, p. 441). En 1958, les évêques de France, satisfaits de cette position officielle de la France, ont d’ailleurs apporté leur soutien au constituant (M. F. Méjean, « La laïcité en droit et en fait », in La laïcité, Paris, P.U.F., 1960, p. 291).

[6] J. Morange, Le régime constitutionnel des cultes en France. Le statut constitutionnel des cultes dans les pays de l’Union européenne, Paris, Litec, 1995, p. 126.

[7] G. Koubi, « La laïcité dans le texte de la constitution », R.D.P., 1997, n° 5, pp. 1301-1321.

[8] J. Boussinesq, La laïcité française, Paris, Seuil, coll. Points-Essai, 1994.

[9] M. Barbier, La laïcité, Paris, L’Harmattan, 1996, p. 64 ; J. Baubérot (dir.), La laïcité, évolution et enjeux, Paris, La Documentation française, 1996.

[10] J. Myard (dir.), La laïcité au coeur de la République, Paris, L’Harmattan, 2004.

[11] J. Bauberot, La laïcité, quel héritage ?, Paris, Ed. Labor et Fides, 1990 ; L. Crouzil, Quarante ans de séparation, thèse, Paris, 1946 ; L.V. Mejean, La séparation des Eglises et de l’Etat, Paris, P.U.F., 1959 ; J.-B. Trotabas, La notion de laïcité dans le droit de l’Eglise catholique et de l’Etat républicain, Paris, L.G.D.J., 1960 ; R. Metz, Eglises et Etat en France, situation juridique actuelle, Paris, Le Cerf, 1977 ; O. Vallet, « La France n’est plus laïque », Le Monde, 11 mai 1996 ; « La laïcité », Pouvoirs, n° 75, 1995.

[12] G. Bedouelle, J.-P. Costa, Les laïcités à la française, Paris, P.U.F., coll. Politique d’aujourd’hui, 1998 ; G. Haarscher, La laïcité, Paris, P.U.F., Q.S.J. ?, 2004 ; H. Pena-Ruiz, Qu’est-ce que la laïcité ?, Paris, Gallimard, 2003 ; E. Poulat, Notre laïcité publique, Berg international, 2003. .

[13] L. de Naurois, « Laïcité », L’Année canonique, t. XXVI, 1982, p. 247.

[14] A. Besançon, Histoire et expérience du moi, Paris, Flammarion, 1971, pp. 196-197 ; J. Chesnaux, Du Passé faisons table rase, Paris, Maspero, 1976.

[15] B. Tierney, Religion et droit dans le développement de la pensée constitutionnelle, Paris, P.U.F., coll. léviathan, 1993. Cf. aussi : C. Pauvert, « Droit et religion(s) : genèse et devenir d’un rapport méconnu », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 1996, pp. 737-783 ; J.-L. Thireau (dir.), Le droit entre laïcisation et néo-sacralisation, Paris, P.U.F., 1997.

[16] Ph. Ségur, « Aux sources historiques du principe de laïcité », in J.-J. Sueur (dir.), Justice et Religion, Paris, L’Harmattan, 2002.

[17] F. de la Morena, Recherche sur le principe de laïcité en droit français, thèse, Toulouse I, 1999, p. 30.

[18] M. Gauchet, La révolution des droits de l’homme, Paris, Gallimard, 1989.

[19] A. Jacob (dir.), « Laïcité », in Encyclopédie philosophique universelle, II, Les notions philosophiques, Paris, P.U.F., 1990, t. 1, p. 1432 ; T. Tackett, La Révolution, l’Eglise, la France, Paris, Le Cerf, 1986 ; J. Bauberot, « Laïcité et sécularisation dans la crise de la modernité en Europe », op. cit., p. 29.

[20] E. Poulat, La solution laïque et ses problèmes, Berg international, 1997, p. 13 et s.

[21] Le projet de décret du 10 septembre 1791 organise les premières fêtes révolutionnaires et notamment celle de la Fédération, le 14 juillet. Le texte prévoit expressément que toute cérémonie chrétienne est exclue de l’ensemble de ces festivités au motif que « la sévère majesté de la religion chrétienne » ne lui permet pas de se mêler à ces manifestations profanes et à « leurs bruyants transports » (article 7).

[22] B. Baczko, « Le calendrier républicain », in P. Nora (dir.), Les lieux de mémoire, t. 1, La République, Paris, Gallimard, 1985, pp. 37 à 84.

[23] J. Rivero, Les libertés publiques, t. 2, Paris, P.U.F., coll. Thémis, 1989, p. 178 ; B. Barret-Kriegel, « L’article X de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », in La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, Paris, Documentation française, 1990. Il semble toutefois que la formulation de l’article 10 a résulté d’un compromis entre les partisans d’une absolue liberté religieuse et les adversaires d’une liberté de tous les cultes (T. Celerier, « Dieu dans la constitution », L.P.A., 5 juin 1991, n° 67, p. 16 ; G. Koubi, « En marge d’un conflit : observations sur la liberté d’opinions, « mêmes » religieuses... », L.P.A., n° 36, 25 mars 1991, p. 16). Selon Th. S. Renoux et J.-M. de Villiers, cet article traduirait seulement un refus de toute discrimination (Code constitutionnel, Paris, Litec, 2è éd., p. 109).

[24] Le Titre Ier, al. 2 garantit « la liberté à tout homme (...) d’exercer le culte religieux auquel il est attaché ». La Constitution du 24 juin 1793 affirmera de même que « le libre exercice des cultes » ne peut être interdit (art. 7). Cf. R. Badinter, « Libres et égaux... ». L’émancipation des Juifs, 1789-1791, Paris, Fayard, 1989.

[25] Napoléon Bonaparte en signant le Concordat de 1801 avec le pape conduit l’Eglise catholique à accepter un régime d’égalité formelle avec les autres cultes. Désormais, les cultes assurent un service public de « secours de la religion » (J. Baubérot, Histoire de la laïcité française, Paris, P.U.F., Q.S.J. ?, 2000). La charte constitutionnelle du 4 juin 1814 confirme la liberté des cultes (art. 5), mais opte pour une solution institutionnelle opposée : « la religion catholique, apostolique et romaine est la religion de l’Etat » (art. 6). Cette solution est reprise par la Charte constitutionnelle du 14 août 1830 (art. 5 et 6). La Constitution du 4 novembre 1848 réaffirme le libre exercice des cultes et étend à chacun d’entre eux l’aide étatique (art. 7 : « Chacun professe librement sa religion, et reçoit de l’Etat, pour l’exercice de son culte, une égale protection. - Les ministres, soit des cultes actuellement reconnus par la loi, soit de ceux qui seraient reconnus à l’avenir, ont le droit de recevoir un traitement de l’Etat »).

[26] J. Costa-Lacloux, Les trois âges de la laïcité, Paris, Hachette, 1996.

[27] G. Weill, V. Binding, Histoire de l’idée laïque en France au 19ème siècle, éd. Bord de l’eau, 2004.

[28] A. Bergounioux, « La laïcité, valeur de la République », Pouvoirs, n° 75, 1995, p. 17 et s.

[29] G. Koubi, « Les voiles de laïcité ou la laïcité sans le voile », L.P.A., n° 145, 4 déc. 1989, p. 5.

[30] J. Rivero, Les libertés publiques, t. 2, Le régime des principales libertés, Paris, P.U.F., coll. Thémis, 1989, p. 173.

[31] J. Duffar, « Problématique de la loi du 9 décembre 1905. Questions choisies », L.P.A., n° 53, 1^er mai 1996, pp. 10-14.

[32] J. Robert, J. Duffar, Droits de l’homme et libertés fondamentales, Paris, Montchrestien, 1993, p. 514.

[33] Les églises communales. Textes juridiques et guide pratique, Paris, Le Cerf, 1995, 15 et s ; J. Robert, H. Oberdorff, op. cit., p. 262. Cf. A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1906, p. 919 et s.

[34] L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, éd. Fontemoing et Cie, 1911, p. 257 et s.

[35] J. Rivero, Cours de Libertés publiques. 1961-1962, Paris, Les Cours de droit, p. 251.

[36] CC, 20 juill. 1988, Loi d’amnistie, Rec. p. 119 ; R.J.C., I-334 ; A.J.D.A., 1988, p. 753, p. Wachsmann ; D., 1989, J., p. 269 ; J.C.P., 1989, 21202, F. Luchaire ; R.D.P., 1989, n° 2, p. 399, L. Favoreu.

[37] CC, 15 janv. 1975, Interruption volontaire de grossesse, Rec., p. 19 ; G.D., n° 23 ; R.J.C., I-30 ; A.J.D.A., 1975, p. 134, J. Rivero ; D., 1975, p. 529 ; J.C.P., 1975, II, 18030, E.-M. Bey ; R.D.P., 1975, pp. 185 et 1335, L. Favoreu et L. Philip ; R.I.D.C., 1975, J. Robert, p. 873. Cf. aussi CC, 29 déc. 1989, Loi de finances 1990, Rec. p. 110 ; R.J.C., I-382 ; R.F.D.A., 1990, p. 143, B. Genevois ; R.F.D.C., 1-1990, p. 122, L. Philip. CC, 23 juill. 1991, Accès des étrangers à la fonction publique, Rec. p. 77 ; R.J.C., I-453 ; D., 1991, chron., p. 301, L. Hamon ; R.D.P., 1992, p. 43-44, 48, 62, D. Rousseau ; R.F.D.A., 1991, p. 903, L. Dubouis ; R.F.D.C., 8-1991, p. 699, P. Gaïa ; CC, 24 juill. 1991, Dispositions fiscales rétroactives, Rec. p. 82 ; R.J.C., I-465 ; R.D.P., 1992, p. 50, D. Rousseau ; R.F.D.C., 8-1991, p. 722, L. Philip ; CC, 13 août 1993, Maîtrise des flux migratoires, Rec. p. 224 ; R.J.C., I-539.

[38] L’art. 9 de la C.E.D.H. du 4 nov. 1950 n’évoque pas la laÎcité, mais le « droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ». Néanmoins la Cour européenne des droits de l’homme laisse une « marge d’appréciation » à chaque Etat « notamment pour ce qui est de l’éyablissement des délicats rapports entre les Eglises et l’Etat » (CEDH, 27 juin 2000, Cha’are Shalom ve Tsedek c/France). R. Goy, « La garantie européenne de la liberté de religion : l’article 9 de la Convention de Rome », R.D.P., 1991 ; D. Imbert, E. Millard, « La liberté de religion en droit international », in Religions, Eglises et Droit, G. Bollenot dir., P.U. de Saint-Etienne, 1990, p. 273.

[39] M.-D. Charlier-Dagras, La laïcité française à l’épreuve de l’intégration européenne, thèse, Université de Toulouse II, 2001, 2 t.

[40] J.O., Doc. parl., sess. extraord., p. 289.

[41] J. Robert, La liberté religieuse et le régime des cultes, Paris, P.U.F., 1977, p. 51.

[42] L. de Naurois, « La non-confessionnalité de l’Etat en droit français », in Etudes de droit et d’histoire, Mélanges H. Wagnon, Faculté internationale de droit canonique de Louvain, 1976, p. 246 ; J. Robert, La liberté de religion, de pensée et de croyance, op. cit., p. 209.

[43] L. Favoreu, « La reconnaissance par les lois de la République de la liberté d’enseignement comme principe fondamental », R.F.D.A., 1985, n° 5, p. 602.

[44] Le premier projet de Constitution, rejeté le 5 mai 1946 par référendum, était beaucoup plus précis. Il affirmait ainsi que « nul ne peut être inquiété en raison de ses origines, de ses opinions ou croyances en matière religieuse, philosophique ou politique. La liberté de conscience et des cultes est garantie par la neutralité de l’Etat à l’égard de toutes les croyances et de tous les cultes. Elle est garantie notamment par la séparation des Eglises et de l’Etat, ainsi que par la laïcité des pouvoirs et de l’enseignement publics » (art. 13).

[45] J. Rivero, note sous CC, 23 nov. 1977, A.J.D.A., novembre 1978, p. 566.

[46] CC, 23 nov. 1977, Liberté d’enseignement et de conscience, Rec., p. 42 ; R.J.C. I-52 ; G.D., n° 25 ; R.J.C., I-52 ; A.J.D.A., 1978, p. 565, J. Rivero ; Gaz.Pal., 9-10 et 11-13 juin 1978, J.-F. Flauss ; Pouvoirs, n° 5, 1978, p. 185, P. Avril et J. Gicquel ; R.D.P., 1978, p. 830, L. Favoreu ; R.D.P., 1979, pp. 65 et 85, J.-Y. Plouvin.

[47] CC, 18 janv. 1985, Loi Chevènement, Rec., p. 36 ; R.J.C., I-219 ; R.D.P., 1986, p. 395, L. Favoreu.

[48] F. Luchaire, La protection constitutionnelle des droits et des libertés, Paris, Economica, 1988, p. 118.

[49] J.-Y. Plouvin, « La notion des principes fondamentaux dans l’enseignement au sens de l’article 34 de la Constitution et la liberté de l’enseignement », R.D.P., 1979, p. 67.

[50] « Le caractère limitatif qui s’attache aux crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des établissements d’enseignement privé, et qui résultait d’ailleurs déjà des lois de finances antérieures, (...) ne porte pas atteinte à la liberté de l’enseignement » (CC, 29 déc. 1984, Loi de finances pour 1985, Rec., p. 94 ; R.J.C., I-212 ; R.D.P., 1985, p. 651, L. Philip ; R.D.P., 1986, p. 395, L. Favoreu).

[51] Dès lors, cette assistance financière ne peut pas être laissée à l’entière discrétion des autorités locales. (CC, 18 janv. 1985, préc. Cf. Kerninon, « Le Conseil constitutionnel et la signification de l’aide de l’Etat aux établissements d’enseignement privé », L.P.A., 1985, n° 94-95-96).

[52] « Le législateur peut prévoir l’octroi d’une aide des collectivités publiques aux établissements d’enseignement privés selon la nature et l’importance de leur contribution à l’accomplissement des missions d’enseignement » (CC, 13 janv. 1994, Aide aux investissements des établissements d’enseignement privé, Rec., p. 9 ; R.D.P., 1994, p. 627, note F. Luchaire).

[53] F. Luchaire, « L’abrogation de la loi Falloux devant le Conseil constitutionnel », R.D.P., 1994, p. 622.

[54] L. de Naurois, La mise en oeuvre juridique de la séparation des Eglises et de l’Etat, L’Année canonique, t. XXVI, 1982, p. 333.

[55] J.-M. Woehrling, « Droit alsacien-mosellan », Juriscl. adm., fasc. 122-1 ; « Matières régies par le droit public alsacien-mosellan », Juriscl. adm., fasc. 122-2 ; Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 210 ; F. Messner, « Le régime des cultes en Alsace-Moselle », Juriscl. Alsace-Moselle, fasc. 230.

[56] Les cultes catholique, luthérien, réformé et israélite.

[57] Arrêté du 17 mars 1950, J.O., 22 et 23 mars 1950.

[58] J.-M. Woehrling, « Matières régies par le droit public alsacien-mosellan », op. cit., § 69.

[59] T. Celerier, « Dieu dans la constitution », L.P.A., 5 juin 1991, n° 67, pp. 18-19.

[60] CC, 25 fév. 1982, Lois de décentralisation, Rec., p. 38 ; G.D., n° 33 ; R.J.C., I-117 ; A.J.D.A., 1982, p. 303, J. Boulouis ; R.D.P., 1982, p. 1259, L. Favoreu.

[61] CE Ass., 22 janv. 1988, Association Les Cigognes, A.J.D.A., 1988, p. 163 ; CE, avis n° 355 149 du 16 nov. 1993.

[62] P. Avril, Les conventions de la constitution, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1997.

[63] CC, 29 juill. 1986, Régime de la presse, R.J.C., I-270 ; A.J.D.A., 1986, p. 527, G. Pépy ; R.D.P., 1989, n° 2, p. 399, L. Favoreu. Cf. J.-F. Flauss, « Le droit alsacien-mosellan à l’épreuve de la jurisprudence constitutionnelle », L.P.A., 23 nov. 1990, n° 141, p. 18 et s.

[64] R. Metz, « Les relations de l’Eglise et de l’Etat en France de 1960 à 1975. Quinze ans de neutralité positive », in Etudes de droit et d’histoire, Mélanges H. Wagnon, Louvain, Faculté internationale de droit canonique de Louvain, 1976, p. 293 et s.

[65] J.-F. Flauss, Le Quotidien juridique, n° 150, 20 déc. 1990, p. 10 ; J. Robert, « La liberté religieuse », Rev. int. dr. comp., 1994, p. 643.

[66] Y. Madiot, Droits de l’homme, Paris, Masson, 1991, p. 71 et s ; G. Koubi, « Droits et religions : dérives et inconséquences de la logique de conciliation », R.D.P., 1992, p. 725.

[67] E. Poulat, Liberté laïcité. La guerre des deux France et le principe de la modernité, Cerf-Cujas, 1987.

[68] J. Robert, « La notion juridique de laïcité et sa valeur constitutionnelle », in Genèse et enjeux de la laïcité, Christianisme et laïcité, Genève, Labor et Fides, Champs Ethique, n° 18, 1990, p. 90 ; E. Poulat, « Liberté scolaire, laïcité républicaine », La pensée, 1984, n° 327, p. 36 et s.

[69] J. B. Trotabas, La notion de laïcité dans le droit de l’Eglise catholique et de l’Etat républicain, Paris, L.G.D.J., 1960, pp. 12-15.

[70] C. Durand-Prinborgne, La laïcité, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1996.

[71] Commission de la Constitution, Comptes rendus analytiques, 21 août 1946, p. 306.

[72] Séance du 3 sept. 1946, J.O.A.N., Débats, 4 sept. 1946, pp. 3474-3476.

[73] J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », op. cit., p. 138.

[74] J.O., Débats, 2ème séance, 29 août 1946, pp. 3426-3427.

[75] R. Pelloux, « Quelques réflexions sur le préambule de la constitution française de 1958 », in Mélanges Basdevant, Paris, éd. Pédone, 1960, p. 391.

[76] C. Nicolet, La République en France. Etat des lieux, Paris, Le seuil, 1992, p. 68.

[77] CC, 23 nov. 1977, préc., confirmé par CC, 27 juin 2001, IVG II, J.O., 7 juill. 2001, p. 10828 ; G.D., n° 23.

[78] D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 1995, p. 335.

[79] L. de Naurois, « Aux confins du droit privé et du droit public : la liberté religieuse », Rev. trim. dr. civ., 1962, p. 249.

[80] Ainsi la « clause de conscience » permet à un médecin de refuser de pratiquer une interruption volontaire de grossesse si celle-ci va à l’encontre de ses convictions morales ou religieuses. Dans sa décision du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a constaté que la loi Veil sur l’I.V.G. n’était pas contraire au principe de liberté énoncé à l’art. 2 de la D.D.H.C., puisque elle « respecte la liberté des personnes appelées à recourir ou à participer à une interruption de grossesse » (CC, 15 janv. 1975, préc.). Dès lors, chacun a « la responsabilité de ses actes » (J. Rivero, note sous CC, 15 janv. 1975, Interruption de grossesse, A.J.D.A., mars 1975, p. 137).

[81] Cf. sur la question de la compatibilité de cette même autorité parentale avec l’art. 1er de la loi de 1905, J. Robert, La liberté religieuse et le régime des cultes, op. cit., p. 102.

[82] Sauf exceptions. Cf. CC 25 janv. 1985, Etat d’urgence en Nouvelle-Calédonie, Rec. p. 43.

[83] Le préambule affirme également de façon liminaire qu’« au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ».

[84] Le Conseil d’Etat a rappelé que le principe de la liberté de conscience valait pour l’ensemble des services publics (CE, avis, 3 mai 2000, A.J.D.A., 2000, p. 673).

[85] « Tous les citoyens (...) sont également admissibles, à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » (art. 6 de la D.D.H.C.). « Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances » (al. 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946).

[86] CC, 15 juill. 1976, Loi tendant à modifier le statut général des fonctionnaires, Rec., p. 35 ; J.C.P., 1977, II, 18760, note Nguyen Quoc Vinh ; art. 13 de l’ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959 portant statut général de la fonction publique. Cf. aussi F. Mélin-Soucramanien, « Les discriminations positives en France », A.I.J.C., 1997, p. 142 ; « Les adaptations du principe d’égalité à la diversité des territoires », R.F.D.A., 1997, p. 919.

[87] CC, 18 janv. 1995, préc. Le P.F.R.L.R. de la liberté individuelle (CC, 12 janvier 1977, Fouille des véhicules, Rec., p. 33 ; G.D., n° 25 ; A.J.D.A., 1978, p. 215, J. Rivero ; D., 1978, J, p. 173, L. Hamon, J. Leaute ; R.D.P., 1978, p. 821, L. Favoreu) pourrait également trouver à s’appliquer en matière religieuse, puisqu’il permet au juge de prévenir toute atteinte au « droit de l’individu de mener la vie qu’il estime lui convenir » (F. Luchaire, La protection constitutionnelle des droits et des libertés, op. cit., p. 87).

[88] CC, 9 avril 1996, R.J.C., I-668. F. Mélin-Soucramanien, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 1997.

[89] G. Koubi, « En marge d’un conflit : observations sur la liberté d’opinions, "mêmes" religieuses... », L.P.A., n° 36, 25 mars 1991.

[90] L. de Naurois, « Le droit canonique devant les juridictions étatiques », R.T.D.C., 1964, p. 243.

[91] J. Robert, Libertés publiques, Paris, Montchrestien, 1982, p. 472.

[92] J. Robert, Libertés publiques, Paris, Montchrestien, 1982, p. 472.

[93] C’est une preuve supplémentaire du désintérêt que manifeste jusqu’à présent le juge constitutionnel pour les principes et notions de la loi de 1905. Car contrairement à la D.D.H.C., l’art.1er de cette loi semble connecter la liberté de conscience avec le libre exercice des cultes (G. Koubi, En marge d’un conflit..., op. cit., p. 18).

[94] CC, 16 juill. 1971, préc. Mais le Conseil constitutionnel admet que des mesures spécifiques soient « susceptibles d’être prises à l’égard de catégories particulières d’associations », ce qui pourrait renvoyer au statut particulier des associations congréganistes visées par le titre Ier de la loi du 1^er juillet 1901 (ibid.). Quant aux associations cultuelles, elles sont une forme particulière d’associations déclarées régies par les articles 5 et suivants de ce même titre Ier, complétées par l’article 4 de la loi du 2 janvier 1907 (M. Garrigou-Lagrange, Recherche sur les rapports des associations avec les pouvoirs publics, Paris, L.G.D.J., 1970, p. 22 ; J. Morange, La liberté d’association en droit public français, Paris, P.U.F., 1977, p. 208).

[95] CC, 27 juill. 1982, préc. CC, 17 et 19 mars 1964, Radiodiffusion - Télévision française, Rec., p. 33 ; R.J.C., II-15 ; R.D.P., 1964, p. 1125, M. Bouissou ; D., 1965, p. 189 ; A.J.D.A., 1964, p. 302. Cf. aussi CC, 30 janv. 1968, Publicité à l’O.R.T.F., Rec., p. 23 ; R.J.C., II-32 ; D., 1969, chron., p. 1, L. Hamon ; J.C.P., 1968, II, 15627, L. Favoreu ; R.D.P., 1968, p. 356, L. Hamon et J. Vaudiaux ; CC, 18 sept. 1986, Liberté de communication, Rec., p. 141, R.J.C. I-283 ; A.J.D.A., 1987, p. 102, P. Wachsmann ; R.D.P., 1989, n° 2, p. 399, L. Favoreu ; CC, 11 janv. 1990, Amnistie des parlementaires, Rec., p. 21 ; R.J.C., I-397 ; L.P.A., n° 23, fév. 1990, p. 20, J.-P. Chaumont ; Pouvoirs, n° 54, 1990, p. 203, P. Avril et J. Gicquel ; R.F.D.C., 2-1990, p. 332, A. Roux. La loi fait donc obligation au service public de télévision de « programmer le dimanche matin des émissions à caractère religieux consacrées aux principaux cultes pratiqués en France » (CC, 18 sept. 1986, préc.).

[96] CC, 10 et 11 oct. 1984, Entreprises de presse, Rec., p. 73 ; G.D., n° 36 ; R.J.C., I-199 ; .A.J.D.A, 1984, p. 684, J.-J. Bienvenu ; Pouvoirs, n° 33, p. 163, P. Avril et J. Gicquel ; R.D.P., 1986, n° 2, p. 395, L. Favoreu.

[97] B. Basdevant-Gaudemet, « La jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle et le régime juridique des cultes et de la liberté confessionnelle en France », rapport du Conseil constitutionnel, nov. 1998.

[98] Cet art. 91 qui étend la gratuité aux classes de 5ème dans l’enseignement secondaire, qualifie déjà la liberté d’enseignement de « principe fondamental reconnu par les lois de la République ». CC, 23 nov. 1977, préc. La décision du 13 janv. 1994 (préc.) réaffirme cette qualification. Le Conseil constitutionnel l’a également confirmée à propos de l’enseignement supérieur sur la base des lois du 12 juillet 1875 et du 18 mars 1880 (CC, 8 juill. 1999, A.J.D.A., 1999, p. 690, note J.-E. Schoettl).

[99] J. Rivero, note sous CC, 23 nov. 1977, op. cit., p. 567.

[100] CC, 18 janv. 1985, préc.

[101] Il existe sur ce point une limite à la liberté de conscience des personnels, fondée sur la finalité religieuse de ces institutions. C’est la condition pour que le secteur privé puisse exprimer le pluralisme national et en traduire la diversité (J. Morange, Libertés publiques, Paris, PUF, 1985, p. 171). Cf. C. Cass, Ass. plénière, 19 mai 1978, Dame Roy c/Institution Sainte-Marthe, D., 1978, p. 541, concl. Schmelck, note Ardant ; J.C.P., 1978, II, 19009, rapp. Sauvageot, note Lindon ; J. Rivero, A.J.D.A., 1978, p. 565 (licenciement par un établissement d’enseignement catholique d’une enseignante divorcée et remariée) ; J.-F. Flauss, « Le Conseil constitutionnel et la liberté d’opinion des maîtres des établissements privés d’enseignement liés à l’Etat par un contrat d’association », Gaz. Pal., 9-1O et 11-13 juin 1978, I, p. 293.

[102] CC, 18 janv. 1985, préc.

[103] Les formations offertes par les établissements dont les investissements sont financés, doivent être compatibles avec les orientations définies par les schémas prévisionnels des formations élaborés le conseil régional (CC, 13 janv. 1994, préc.).

[104] J. Bauberot, « Quatre modèles possibles en Europe : ethno-religion, religion civile, pluralisme, laïcité », Cahiers français, n° 273, oct-déc. 1995, p. 29.

[105] Cité par J.-C. Maestre, in F. Luchaire, G. Conac (dir.), La constitution de la République française, Paris, Economica, 1987, p. 155.

[106] J.-H. Stahl, D. Chauvaux, A.J.D.A., 20 juill.-20 août 1995, p. 501 et s.

[107] Cf. à propos de la conciliation entre l’obligation d’assiduité dans l’enseignement public et les prescriptions de repos d’ordre religieux, CE, Ass., 14 avril 1995, Koen ; Consistoire central des israëlites de France et autres, A.J.D.A., 2O juill.-20 août 1995, pp. 572 et 573.

[108] CE avis, 27 nov. 1989, A.J.D.A., n° 1, janv. 1990, p. 39, note J.-P. C., p. 42 ; E.D.C.E. 1989, n° 41, p. 239 et s ; R.F.D.A., janv-fév. 1990, p. 6, note J. Rivero, p. 1 ; GACE, n° 33. Cf. aussi G. Koubi, « De la laïcité à la liberté de conscience : le port d’un signe d’appartenance religieuse », L.P.A., n° 3, 5 janv. 1990, p. 6 et s.

[109] J. Mourgeon, « Tolérance et règle de droit, » Annales de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, 1988, p. 191.

[110] Précédé le 12 novembre 2003 par les « Conclusions de la mission d’information de l’Assemblée nationale sur la question des signes religieux à l’école », présidée par Jean-Louis Debré.

[111] C. Fourest, F. Venner, Tirs croisés : La Laïcité à l’épreuve des intégrismes juif, chrétien et musulman, Paris, Calmann-Lévy, 2003.

[112] CC, 15 juin 1999, Charte européenne des langues régionales, R.J.C., I-820. Cette position suppose que les collectivités religieuses ne puissent pas être reconnues comme titulaires de droits fondamentaux qu’elles pourraient opposer aux pouvoirs publics. Mais cela ne signifie pas que ces droits fondamentaux en eux-mêmes n’existent pas et ne s’imposent pas au législateur.

[113] Son article 1^er dispose que « dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».

[114] En 1994, Lionel Jospin, ancien ministre de l’Education nationale, avait estimé qu’une loi interdisant les signes religieux à l’école serait inconstitutionnelle Chron. R.F.D.C., n° 20, § 326 ; Le Monde, 12 décembre 1994.

[115] Il faut noter qu’au cours de l’actuelle législature (XIIè), le député Jacques Myard a déposé une proposition de loi constitutionnelle tendant à compléter l’article 4 al. 1 de la Constitution par la formule suivante : « Ils [les partis politiques] doivent respecter les principes de la souveraineté nationale, de la démocratie et de la laïcité ». Dans l »exposé des motifs, l’auteur de cette proposition ne cachait pas qu’il s’agissait de permettre éventuellement l’interdiction de « partis politiques qui ne respectent pas la laïcité ».